别除权在我國(guó)现行的破产法和民(mín)法體(tǐ)系中并非是显名的独立实體(tǐ)权利，在破产法中亦尚未明确规定“别除权”概念。从《破产法》第109条之规定来看，别除权的内涵“权利人有(yǒu)权就债務(wù)人特定财产优先受偿”是被现行破产法所认可(kě)的。最高人民(mín)法院的《民(mín)事案件案由规定》“与破产有(yǒu)关的纠纷”中亦规定有(yǒu)“别除权纠纷”，人民(mín)法院在司法实践中亦受理(lǐ)了一些别除权纠纷案件。

　　别除权对破产人的特定财产设定的优先受偿的权利。别除权的成立必须以实體(tǐ)法上的相关民(mín)事权利為(wèi)基础。

　　一、别除权之担保物(wù)权基础

　　我國(guó)法律规定的担保物(wù)权中被公认在破产程序中可(kě)享有(yǒu)别除权的有(yǒu)抵押权、质权和留置权。

　　(一)抵押权

　　抵押权是指债权人对于债務(wù)人或第三人提供的作為(wèi)履行债務(wù)的担保的财产，在债務(wù)人不履行债務(wù)时，可(kě)以就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权分(fēn)為(wèi)一般抵押权和特别抵押权，一般抵押权主要包括动产抵押和不动产抵押;特别抵押权包括最高额抵押权、财团抵押、浮动抵押等。一般抵押权做為(wèi)破产别除权的权利基础基本没有(yǒu)异议，特别抵押权是否能(néng)够成為(wèi)破产别除权的权利基础还存在较大争议。

　　我國(guó)法律目前的相关规定主要有(yǒu)：

　　1、《物(wù)权法》第179条：“為(wèi)担保债務(wù)的履行，债務(wù)人或者第三人不转移财产的占有(yǒu)，将该财产抵押给债权人的，债務(wù)人不履行到期债務(wù)或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有(yǒu)权就该财产优先受偿。前款规定的债務(wù)人或者第三人為(wèi)抵押人，债权人為(wèi)抵押权人，提供担保的财产為(wèi)抵押财产。”

　　2、《担保法》第33条：“本法所称抵押，是指债務(wù)人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有(yǒu)，将该财产作為(wèi)债权的担保。债務(wù)人不履行债務(wù)时，债权人有(yǒu)权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债務(wù)人或者第三人為(wèi)抵押人，债权人為(wèi)抵押权人，提供担保的财产為(wèi)抵押物(wù)。”

　　《担保法》第95条：“海商(shāng)法等法律对担保有(yǒu)特别规定的，依照其规定。”

　　3、《海商(shāng)法》第11条：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作為(wèi)债務(wù)担保的船舶，在抵押人不履行债務(wù)时，可(kě)以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”

　　4、《民(mín)用(yòng)航空法》第16条：“设定民(mín)用(yòng)航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向國(guó)務(wù)院民(mín)用(yòng)航空主管部门办理(lǐ)抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”

　　《民(mín)用(yòng)航空法》第17条：“民(mín)用(yòng)航空器抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押民(mín)用(yòng)航空器转让他(tā)人。”

　　(二)留置权

　　留置权是债权人已经合法占有(yǒu)了债務(wù)人的动产，在债務(wù)人不能(néng)履行债務(wù)或发生法律规定的情况下，债权人有(yǒu)权依法留置该动产，并可(kě)以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保物(wù)权。留置权作為(wèi)一项以债務(wù)人特定动产為(wèi)受偿客體(tǐ)的法定担保物(wù)权,当然可(kě)以成為(wèi)别除权的基础权利。同时我國(guó)《物(wù)权法》规定了，债权人行使留置权须满足几个条件:一是债权人合法占有(yǒu)债務(wù)人的动产;二是债权人留置的财产应当与债权属同一种法律关系;三是债权须已到清偿期，并给债務(wù)人一个行使留置权的宽严期限。

　　我國(guó)法律目前的相关规定主要有(yǒu)：

　　1、《物(wù)权法》第230条：“债務(wù)人不履行到期债務(wù)，债权人可(kě)以留置已经合法占有(yǒu)的债務(wù)人的动产，并有(yǒu)权就该动产优先受偿。前款规定的债权人為(wèi)留置权人，占有(yǒu)的动产為(wèi)留置财产。”

　　2、《担保法》第82条：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有(yǒu)债務(wù)人的动产，债務(wù)人不按照合同约定的期限履行债務(wù)的，债权人有(yǒu)权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”

　　3、《海商(shāng)法》第25条：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可(kě)以留置所占有(yǒu)的船舶，以保证造船费用(yòng)或者修船费用(yòng)得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有(yǒu)所造或者所修的船舶时消灭。”

　　(三)质权

　　质权是指债权人在债務(wù)人不清偿其债務(wù)时，可(kě)以就债務(wù)人或第三人移转占有(yǒu)而供作担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利。质权的标的分(fēn)為(wèi)动产质押和权利质押，这两种标的质权都是以特定财产的形式才能(néng)做為(wèi)债权的担保。

　　我國(guó)法律目前的相关规定主要有(yǒu)：

　　1、《物(wù)权法》第208条：“為(wèi)担保债務(wù)的履行，债務(wù)人或者第三人将其动产出质给债权人占有(yǒu)的，债務(wù)人不履行到期债務(wù)或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有(yǒu)权就该动产优先受偿。前款规定的债務(wù)人或者第三人為(wèi)出质人，债权人為(wèi)质权人，交付的动产為(wèi)质押财产。”

　　2、《物(wù)权法》第223条：“债務(wù)人或者第三人有(yǒu)权处分(fēn)的下列权利可(kě)以出质：(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可(kě)以转让的基金份额、股权;(五)可(kě)以转让的注册商(shāng)标专用(yòng)权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可(kě)以出质的其他(tā)财产权利。”

　　3、《担保法》第63条：“本法所称动产质押，是指债務(wù)人或者第三人将其动产移交债权人占有(yǒu)，将该动产作為(wèi)债权的担保。债務(wù)人不履行债務(wù)时，债权人有(yǒu)权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债務(wù)人或者第三人為(wèi)出质人，债权人為(wèi)质权人，移交的动产為(wèi)质物(wù)。”

　　二、别除权之法定优先权基础

　　法定优先权是指特定债权人依据法律的直接规定，对债務(wù)人的全部财产或特定财产的变卖价值享有(yǒu)的优先于其他(tā)债权人受偿的权利。

　　根据我國(guó)法律规定，特别优先权包括《合同法》规定的建设工程款优先受偿权、購(gòu)房消费者优先权、《海商(shāng)法》规定的船舶优先权及《民(mín)用(yòng)航空法》规定的民(mín)用(yòng)航空器优先权等，具體(tǐ)规定如下：

　　(一)建筑工程承包人对建筑工程款的优先受偿权

　　《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可(kě)以催告发包人在合理(lǐ)期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可(kě)以与发包人协议将该工程折价，也可(kě)以申请人民(mín)法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　《最高人民(mín)法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民(mín)法院在审理(lǐ)房地产纠纷案件和办理(lǐ)执行案件中，应当依照《中华人民(mín)共和國(guó)合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他(tā)债权，但该优先权不得对抗已经支付大部分(fēn)購(gòu)房款的消费者。

　　(二)消费性購(gòu)房者的优先权。

　　如前所述，《最高人民(mín)法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条明确规定消费者交付購(gòu)买商(shāng)品房的全部或者大部分(fēn)款项后，承包人就该商(shāng)品房享有(yǒu)的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民(mín)法院关于人民(mín)法院办理(lǐ)执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条则进一步明确了消费性購(gòu)房者排除其他(tā)金钱债权人执行的前提条件，即(一)在人民(mín)法院查封之前已签订合法有(yǒu)效的书面买卖合同;(二)所購(gòu)商(shāng)品房系用(yòng)于居住且买受人名下无其他(tā)用(yòng)于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分(fēn)之五十。

　　最高人民(mín)法院于2002年所颁布的《关于审理(lǐ)企业破产案件若干问题的规定》(2002年9月1日施行)则根据《中华人民(mín)共和國(guó)企业破产法(试行)》关于“特定物(wù)非破产财产”的原理(lǐ)，将特定物(wù)买卖中尚未转移占有(yǒu)但相对人已完全支付对价的特定物(wù)和尚未办理(lǐ)产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产排除在破产财产之外，买受人享有(yǒu)十足的别除权。

　　(三)拍卖划拨的國(guó)有(yǒu)土地使用(yòng)权所得价款对抵押权人的优先受偿权

　　划拨國(guó)有(yǒu)土地使用(yòng)权因有(yǒu)着相对固定的用(yòng)途，因此在取得时一般无需支付土地出让金，但当划拨國(guó)有(yǒu)土地使用(yòng)权单独或连同地上建筑一同拍卖时，土地使用(yòng)权的价值必然会體(tǐ)现在变价款中。為(wèi)此，法律规定划拨國(guó)有(yǒu)土地使用(yòng)权拍卖时，所得价款应当先缴纳土地出让金，再用(yòng)于抵押权人受偿。

　　《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的國(guó)有(yǒu)土地使用(yòng)权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用(yòng)权出让金的款额后，抵押权人有(yǒu)优先受偿权”。

　　《中华人民(mín)共和國(guó)城市房地产管理(lǐ)法》第51条：设定房地产抵押权的土地使用(yòng)权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用(yòng)权出让金的款额后，抵押权人方可(kě)优先受偿。

　　(四)《海商(shāng)法》对船舶优先权

　　《海商(shāng)法》第21条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有(yǒu)人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有(yǒu)优先受偿的权利。”

　　《海商(shāng)法》第22条规定：“下列各项海事请求具有(yǒu)船舶优先权：(一)船長(cháng)、船员和在船上工作的其他(tā)在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他(tā)劳动报酬、船员遣返费用(yòng)和社会保险费用(yòng)的给付请求;(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(三)船舶吨税、引航费、港務(wù)费和其他(tā)港口规费的缴付请求;(四)海难救助的救助款项的给付请求;(五)船舶在营运中因侵权行為(wèi)产生的财产赔偿请求。”

　　《海商(shāng)法》第29条规定：“船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭：(一)具有(yǒu)船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使;(二)船舶经法院强制出售;(三)船舶灭失。前款第(一)项的一年期限，不得中止或者中断。”

　　另根据最高院《关于可(kě)否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》的规定，有(yǒu)关航道养护费的缴付请求，也属于船舶优先权。

　　(五)《民(mín)用(yòng)航空法》中对民(mín)用(yòng)航空器优先权

　　《民(mín)用(yòng)航空法》第18条规定：“民(mín)用(yòng)航空器优先权，是指债权人依照本法第十九条规定，向民(mín)用(yòng)航空器所有(yǒu)人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民(mín)用(yòng)航空器具有(yǒu)优先受偿的权利。”

　　《民(mín)用(yòng)航空法》第19条规定：“下列各项债权具有(yǒu)民(mín)用(yòng)航空器优先权：(一)援救该民(mín)用(yòng)航空器的报酬;(二)保管维护民(mín)用(yòng)航空器的必需费用(yòng)。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。”

　　另《民(mín)用(yòng)航空法》还规定了地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权，即《民(mín)用(yòng)航空法》第166条：“民(mín)用(yòng)航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。”《民(mín)用(yòng)航空法》第169条：“依照本法第一百六十六条规定提供的保险或者担保，应当被专门指定优先支付本章规定的赔偿。”

　　延伸阅读

　　典型案例：

　　通州建总集团有(yǒu)限公司诉安徽天宇化工有(yǒu)限公司别除权纠纷案

　　裁判要点：

　　符合《中华人民(mín)共和國(guó)破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视為(wèi)解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。

　　基本案情：

　　2006年3月，安徽天宇化工有(yǒu)限公司(以下简称安徽天宇公司)与通州建总集团有(yǒu)限公司(以下简称通州建总公司)签订了一份《建设工程施工合同》，安徽天宇公司将其厂區(qū)一期工程生产厂區(qū)的土建、安装工程发包给通州建总公司承建，合同约定，开工日期:暂定2006年4月28日(以实际开工报告為(wèi)准)，竣工日期：2007年3月1日，合同工期总日历天数300天。发包方不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，承包人可(kě)停止施工，由发包人承担违约责任。后双方又(yòu)签订一份《合同补充协议》，对支付工程款又(yòu)做了新(xīn)的约定，并约定厂區(qū)工期為(wèi)113天，生活區(qū)工期為(wèi)266天。2006年5月23日，监理(lǐ)公司下达开工令，通州建总公司遂组织施工，2007年安徽天宇公司厂區(qū)的厂房等主體(tǐ)工程完工。后因安徽天宇公司未按合同约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。2011年7月30日，双方在仲裁期间达成和解协议，约定如处置安徽天宇公司土地及建筑物(wù)偿债时，通州建总公司的工程款可(kě)优先受偿。后安徽天宇公司因不能(néng)清偿到期债務(wù)，江苏宏遠(yuǎn)建设集团有(yǒu)限公司向安徽省滁州市中级人民(mín)法院申请安徽天宇公司破产还债。安徽省滁州市中级人民(mín)法院于2011年8月26日作出(2011)滁民(mín)二破字第00001号民(mín)事裁定，裁定受理(lǐ)破产申请。2011年10月10日，通州建总公司向安徽天宇公司破产管理(lǐ)人申报债权并主张对该工程享有(yǒu)优先受偿权。2013年7月19日，安徽省滁州市中级人民(mín)法院作出(2011)滁民(mín)二破字第00001-2号民(mín)事裁定，宣告安徽天宇公司破产。通州建总公司于2013年8月27日提起诉讼，请求确认其债权享有(yǒu)优先受偿权。

　　裁判结果：

　　安徽省滁州市中级人民(mín)法院于2014年2月28日作出(2013)滁民(mín)一初字第00122号民(mín)事判决：确认原告通州建总集团有(yǒu)限公司对申报的债权就其施工的被告安徽天宇化工有(yǒu)限公司生产厂區(qū)土建、安装工程享有(yǒu)优先受偿权。宣判后，安徽天宇化工有(yǒu)限公司提出上诉。安徽省高级人民(mín)法院于2014年7月14日作出(2014)皖民(mín)一终字第00054号民(mín)事判决，驳回上诉，维持原判。

　　裁判理(lǐ)由：

　　法院生效裁判认為(wèi)：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能(néng)按合同约定支付工程款导致停工。现没有(yǒu)证据证明在工程停工后至法院受理(lǐ)破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有(yǒu)证据证明在法院受理(lǐ)破产申请后，破产管理(lǐ)人决定继续履行合同。根据《中华人民(mín)共和國(guó)破产法》第十八条“人民(mín)法院受理(lǐ)破产申请后，管理(lǐ)人对破产申请受理(lǐ)前成立而债務(wù)人和对方当事人均未履行完毕的合同有(yǒu)权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理(lǐ)人自破产申请受理(lǐ)之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答(dá)复的，视為(wèi)解除合同”之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理(lǐ)破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民(mín)法院全國(guó)民(mín)事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理(lǐ)对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理(lǐ)人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。安徽天宇公司认為(wèi)通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理(lǐ)之日六个月，与事实不符，不予支持。

　　案例评析：

　　根据《最高人民(mín)法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民(mín)法院在审理(lǐ)房地产纠纷案件和办理(lǐ)执行案件中，应当依照《中华人民(mín)共和國(guó)合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他(tā)债权。”即建筑工程的承包人的优先受偿权為(wèi)法定优先权，优于抵押权和其他(tā)债权。另《最高人民(mín)法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定了：“建设工程承包人行使优先权的期限為(wèi)六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，虽《建设工程施工合同》约定了竣工时间，但因发包方未能(néng)按合同约定支付工程款，致使工程停工，故法院不予采信安徽天宇公司要求的按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，因此通州建总公司不受优先权行使期限的限制，

　　——选自：指导案例73号